Vom Festangestellten zum freien Mitarbeiter

von Redaktion LZ
Freitag, 13. November 2009
Dr. Kerstin Reiserer
Dr. Kerstin Reiserer
LZ|NET. In Zeiten der Wirtschaftskrise steigt das Risiko, dass festangestellte Mitarbeiter nicht mehr durchgängig beschäftigt werden können.



Dr. Kerstin Reiserer, Fachanwältin und Gesellschafterin der Kanzlei RB Reiserer Biesinger, Heidelberg

Arbeitgeber suchen daher nach Möglichkeiten, fachlich qualifizierte Mitarbeiter zu halten und sich trotzdem von den finanziellen Lasten der monatlichen Gehaltszahlung jedenfalls für diese Zeiträume zu entlasten, in denen die Auslastung der Belegschaft nicht sichergestellt ist. Hier wird immer öfter der Wunsch geäußert, feste Arbeitsverhältnisse insgesamt oder teilweise in freie Mitarbeiterverhältnisse umzuwandeln.

Eine der wichtigsten Kernaussagen im Bereich der Abgrenzung von Arbeitsverhältnissen einerseits und freien Mitarbeiterverhältnissen andererseits ist der Satz: Es besteht kein Wahlrecht. Mit einer anderen Bezeichnung des Vertrages kann ich ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht begründen.

Ein ebenso wichtiger Grundsatz ist allerdings, dass die Vertragsparteien sehr wohl ein inhaltliches Entscheidungsrecht haben, wie sie einen Mitarbeitervertrag gestalten. Wenn keine enge fachliche, örtliche und zeitliche Einbindung des Mitarbeiters in den Betriebsablauf vorgesehen ist, kommt die Ausgestaltung eines freien Mitarbeitvertrages in Betracht. Soll der Mitarbeiter dagegen unter enger Führung eines Vorgesetzten arbeiten, Hand in Hand mit festangestellten Arbeitnehmern und dabei eng in die betrieblichen Abläufe integriert sein, liegt ein Arbeitsverhältnis vor.

Auftraggeber und Mitarbeiter haben es auch in der Hand, den Wechsel aus einem bisherigen Arbeitsverhältnis in ein neu zu gründendes freies Mitarbeiterverhältnis zu vollziehen. Eine solche Umstellung von Arbeitsverträgen auf freie Mitarbeiterverträge ist auch vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom Mai 1996 anerkannt worden. Gegenstand dieser Entscheidung des BAG war eine betriebsbedingte Kündigung, die gegenüber der Gruppenleiterin eines Dienstleistungsunternehmens ausgesprochen worden war.

Das beklagte Unternehmen hatte sich entschlossen, das gesamte Betriebssystem von bisher abhängig beschäftigten Mitarbeitern auf ein Partnerkonzept mit freien Mitarbeitern umzustellen. Die Arbeitsverträge waren gekündigt worden mit dem gleichzeitigen Angebot einen Partnervertrag abzuschließen.

Das BAG anerkannte ausdrücklich, dass die Umstellung von abhängig beschäftigten Arbeitnehmern auf ein Partnerkonzept mit freien Mitarbeitern als freie Unternehmerentscheidung in der Regel nicht offensichtlich unsachlich und willkürlich ist. Ähnliche Konstellationen sind denkbar im Vertrieb bei der Umstellung von bisher abhängig beschäftigten Vertriebsmitarbeitern in freie Handelsvertreter oder für Kundenberater oder ähnliche Mitarbeitergruppen.

Wichtig bei dem Einsatz von freien Mitarbeitern ist die Kernaussage der Rechtsprechung: Ob ein Arbeitsvertrag oder ein freier Mitarbeitervertrag vorliegt, hängt nicht davon ab, wie der Mitarbeiter bezeichnet wird, sondern ausschließlich davon, wie der Vertrag tatsächlich durchgeführt wird. Unterliegt der Mitarbeiter keinen engen zeitlichen, örtlichen und sonstigen Vorgaben, handelt es sich um einen freien Mitarbeiter.

Ist er dagegen eng in die Betriebsabläufe und die Hierarchieebenen des Betriebes integriert und unterliegt engen Arbeitsanweisungen, liegt ein Arbeitsverhältnis vor. Für solche Arbeitsverhältnisse gelten dann die zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen, insbesondere auch das Kündigungsschutzgesetz. Außerdem besteht Sozialversicherungspflicht und die Pflicht, die Lohnsteuer abzuführen.

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