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Interview mit Martin Fink, Fachanwalt für Arbeitsrecht

"Betriebe müssen Rechtslage jedes Bundeslandes laufend beobachten"

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Martin Fink ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei Advant Beiten.
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Interview mit Martin Fink, Fachanwalt für Arbeitsrecht
"Betriebe müssen Rechtslage jedes Bundeslandes laufend beobachten"
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Eine juristische Einordnung, was Arbeitgeber bei der Einführung von 2G- oder 3G-Regeln beachten müssen, gibt der Fachanwalt für Arbeitsrecht, Martin Fink, Partner bei Advant Beiten.


Die Gesundheitsminister konnten sich Anfang letzter Woche nicht auf eine einheitliche 3G-Regelung in Betrieben einigen. Was bedeutet das für Arbeitgeber?

Es wäre begrüßenswert gewesen, wenn sich die Gesundheitsminister auf eine einheitliche Vorgehensweise in allen Bundesländern geeinigt hätten. So ist nach wie vor für jedes Bundesland einzeln zu prüfen, ob und welche Nachweispflicht hier für Betriebe und deren Mitarbeiter gilt. Dies vergrößert gerade für überregional tätige Arbeitgeber den Aufwand deutlich. Für jedes einzelne Bundesland ist die Rechtslage laufend zu beobachten und anzuwenden.

Dürfen Unternehmen von sich aus eine 3G oder auch 2G-Regel einführen?
In einigen Bundesländern gilt bereits für bestimmte Unternehmen mit Kundenkontakt eine Nachweispflicht im Sinne einer 3G- oder auch 2G-Regel auch für die Beschäftigten der Unternehmen. Ob der Arbeitgeber darüber hinaus von sich aus den Zutritt der Mitarbeiter zum Unternehmen von einem Nachweis nach der 3G- oder 2G-Regel abhängig machen kann, ist auch unter Juristen umstritten.

Was muss abgewogen werden?
Insbesondere die Einführung einer 2G-Regel ist dabei problematisch. Da es derzeit keine gesetzliche Impfpflicht gibt, steht das Interesse und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auf eine eigene Impfentscheidung hier wohl über den Interessen des Arbeitgebers, den Zutritt zum Betriebsgelände nur für Geimpfte und Genesene zuzulassen.

Kann die Einführung von 3G anders bewertet werden?
Hier haben Arbeitnehmer immerhin die Möglichkeit, statt eines Impfnachweises ein negatives Testergebnis vorzulegen. Der Arbeitgeber erfährt hierbei allerdings, soweit der Nachweis eines der 3G nicht technisch anonymisiert gehandhabt wird, den Impf- bzw. den Teststatus der Mitarbeiter. Diese Daten sind nach der Datenschutzgrundverordnung besondere personenbezogene Daten, deren Verarbeitung grundsätzlich untersagt ist. Das Datenschutzgesetz lässt die Verarbeitung im Beschäftigungsverhältnis dennoch zu, wenn dies für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist und die Interessen des Arbeitgebers gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers überwiegen.

Was ist zu bedenken?
In diese Abwägung ist die Wertung des Gesetzgebers miteinzubeziehen. So könnte man einerseits argumentieren, dass in Unternehmen derzeit zwar Testangebote unterbreitet werden sollen, es aber explizit nur in für bestimmte Unternehmen mit Kundenkontakt in verschiedenen Bundesländern eine Nachweispflicht für Mitarbeiter im Sinne der 3G-Regel gibt. Auch ist zu bedenken, dass die Frage nach dem Test- und Impfstatus in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreift und derzeit nicht allgemein gesetzlich zulässig ist.
Andererseits ist aber auch zu bedenken, dass den Arbeitgeber in gewissen Situation eine übergeordnete Fürsorge- und Schutzpflicht gegenüber Arbeitnehmern, Kunden, Besuchern oder Teilnehmern von Veranstaltungen trifft. Daher ließe sich mit guten Argumenten für bestimmte Bereiche oder Konstellationen eine 3G-Regel des Arbeitgebers als zulässig erachten.

Wann zum Beispiel?
Besteht für das Unternehmen nach den jeweiligen Regelungen des Bundeslandes keine Nachweispflicht für die Mitarbeiter des betreffenden Unternehmens und treten dennoch Situationen mit erhöhtem Kontakt auf, z.B. bei Veranstaltungen, erhöhtem Kunden- oder Kollegenkontakt, so könnten die Interessen des Arbeitgebers in diesen Situationen die Interessen des Arbeitnehmers überwiegen und die Einhaltung eines Nachweises im Sinne einer 3G-Regel für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich machen. Damit kann die Einführung einer 3G-Regel zumindest für bestimmte Bereiche oder für bestimmte Situationen im Betrieb zulässig sein.

Wenn Unternehmen mit Kundenbetrieb eine 3G oder 2G-Regel für Kunden einführen, gilt diese auch für die Mitarbeiter?
Hierfür ist die jeweils geltende Rechtslage in den einzelnen Bundesländern zu prüfen. In Bayern beispielsweise schreibt die derzeit geltende Infektionsschutzverordnung vor, dass in allen Bereichen, in denen für Kunden die 3G- oder eine 2G-Regel gilt, künftig auch die Betreiber, Beschäftigten und Ehrenamtlichen mit Kundenkontakt die jeweils geltenden Impf-, Genesenen- oder Testvoraussetzungen erfüllen müssen. Auch andere Bundesländer haben hierzu ähnliche Regelungen getroffen. Im Übrigen ist jeweils zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Nachweispflicht auch auf Mitarbeiter erstreckt und ob dies zulässig ist.

Unter welchen Voraussetzungen dürfen Arbeitgeber nach dem Impfstatus fragen? Was empfehlen Sie als praktikable Lösung?
Das Gesetz erlaubt dies derzeit ausdrücklich nur in zwei Fällen, nach § 23a IfSG und § 36 Abs. 3 IfSG. Diese Regelungen beziehen sich jedoch nur auf bestimmte Einrichtungen und betreffen daher nur einen engen Kreis an Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Zuletzt entschied sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine allgemein geltende, gesetzliche Befugnis des Arbeitgebers, den Impfstatus seiner Mitarbeiter abzufragen. Der Impf- oder auch der Teststatus zählt zu den besonderen personenbezogenen Daten, deren Verarbeitung nach der Datenschutzgrundverordnung grundsätzlich untersagt ist. Daher gibt es derzeit kein allgemeines Recht des Arbeitgebers, den Impf- oder Teststatus seiner Mitarbeiter abzufragen. Dennoch sind Ausnahmen von diesem Grundsatz zuzulassen. Das Datenschutzgesetz lässt die Verarbeitung solcher Daten, also auch die Abfrage des Impf- oder Teststatus, im Beschäftigungsverhältnis zu, wenn dies für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist und die Interessen des Arbeitgebers überwiegen. Beispielweise gilt daher in den Fällen, in denen für einen Mitarbeiter als enge Kontaktperson eines an Corona-Erkrankten Quarantäne angeordnet wird, dass der Arbeitgeber den Impfstatus abfragen darf, da er nur so feststellen kann, ob die Voraussetzungen für die Zahlung einer Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG vorliegen. Ist in einem Bundesland geregelt, dass in einem Unternehmen mit Kundenkontakt auch für die Mitarbeiter eine Nachweispflicht im Sinne der 3G-Regel gilt und der Arbeitgeber für die Einhaltung dieser Pflicht Sorge zu tragen hat, so ist es auch hier zwingend erforderlich und somit zulässig, dass der Arbeitgeber diese Daten abfragt und verarbeitet.



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