Die Freistellung von Arbeitnehmern unmissverständlich regeln

von Redaktion LZ
Freitag, 18. April 2008
Julia Fesenmeyer, Foto: Greenfort
Julia Fesenmeyer, Foto: Greenfort
Wird ein Arbeitsverhältnis beendet, so hat insbesondere der Arbeitgeber häufig ein Interesse, den Arbeitnehmer bis zum Beendigungszeitpunkt von der Pflicht zur Arbeitsleistung freizustellen.



Dr. Julia Fesenmeyer, Rechtsanwältin bei Greenfort Rechtsanwälte in Frankfurt am Main


Zwar muss der Arbeitgeber weiter das Arbeitsentgelt zahlen, jedoch möchte er oft vermeiden, dass der Arbeitnehmer noch "in letzter Minute" Kunden abwirbt beziehungsweise Geschäftsgeheimnisse in Erfahrung bringt. Oder das Arbeitsverhältnis ist in persönlicher Hinsicht so gestört, dass eine weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers die Arbeitsatmosphäre belastet. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber häufig ein berechtigtes Interesse zur Freistellung des Arbeitnehmers.

Ob und unter welchen Voraussetzungen auch bereits in Arbeitsverträgen enthaltene Freistellungsklauseln wirksam sind, ist umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden. Typischerweise werden Freistellungen in Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarungen einvernehmlich geregelt oder mit Ausspruch der Kündigung erklärt.

Rechtliche Besonderheiten

Dabei sind jedoch einige arbeits- und sozialrechtliche Besonderheiten zu beachten: In der Regel hat der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch Resturlaubsansprüche, die nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) zwingend in Geld abzugelten sind, wenn der Urlaub zuvor nicht mehr gewährt wird.

Daher sollte zu Beginn des Freistellungszeitraums zunächst sämtlicher noch offener Resturlaub gewährt werden. Dazu ist eine zeitliche Festlegung des Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums zwar nicht unbedingt erforderlich, aber empfehlenswert. Denn nach der Zeit, für die Urlaub gewährt wird, sollte nur widerruflich freigestellt werden, während die Urlaubsgewährung selbst unwiderruflich erfolgen muss.

Im Anschluss an die Urlaubserteilung sollte - jedenfalls in Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen - nur widerruflich freigestellt werden. Hintergrund ist, dass bei einer einvernehmlichen und unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung zwar nicht das Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne, wohl aber das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers endet, was in der Regel - insbesondere aus Sicht des Arbeitnehmers - nicht gewollt sein dürfte.

Verdienst der Arbeitnehmers

Im Fall einer einseitigen Freistellung bei Ausspruch der Kündigung gerät der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in Annahmeverzug, da er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht mehr annimmt. Folge ist, dass er zwar grundsätzlich das Arbeitsentgelt weiterzahlen muss, jedoch (gemäß Paragraph 615 Satz 2 BGB) anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienst des Arbeitnehmers anrechnen kann.

Will der Arbeitgeber auch bei einer einvernehmlichen Freistellung im Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag anderweitigen Verdienst des Arbeitnehmers anrechnen, so bedarf es dazu einer entsprechenden Regelung. Bei der Regelung der Anrechnung des anderweitigen Verdienstes ist jedoch Vorsicht geboten: Nach einem Urteil des BAG vom 6. September 2006 (Az. 5 AZR 703/05, NJW 2007, 2796) kann eine unwiderrufliche Freistellung unter (ausdrücklichem oder stillschweigendem) Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes zu einer Aufhebung eines bestehenden Wettbewerbsverbots führen, da der Arbeitnehmer nach Ansicht des BAG den anderweitigen Verdienst oftmals nur durch eine Wettbewerbstätigkeit erzielen könne.

Wird also ein Arbeitnehmer freigestellt und erklärt der Arbeitgeber, dass er anderweitigen Verdienst anrechnen werde, kann der Arbeitnehmer bereits während der Freistellung bei einem Konkurrenten arbeiten. Will der Arbeitgeber dies verhindern, sollte er ausdrücklich klarstellen, dass mit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes keine Aufhebung eines Wettbewerbsverbots verbunden ist.

Nach alledem gilt: Obacht bei Freistellungen. Fehler können zu Nachteilen für Arbeitgeber (Urlaubsabgeltungsansprüche des freigestellten Arbeitnehmers) und für Arbeitnehmer (Ende der Sozialversicherungspflicht) führen. Eine sorgfältige Gestaltung von Freistellungen macht sich also bezahlt.

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